Заключение по результатам независимой антикоррупционной экспертизы Проекта Федерального закона «Об иммиграционном контроле в Российской Федерации»[

Федеральная миграционная служба

России

 

Наименование органа принявшего (разработавшего)

нормативный акт

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по результатам независимой антикоррупционной экспертизы

Гурьева Александра Анатольевича

,

(указывается наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество (при наличии) физического лица)

 

аккредитованного распоряжением Министерства юстиции Российской Федерации

от

13.12.2010

10402-р

в качестве

 

независимого эксперта, уполномоченного на проведение независимой

антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов

и проектов нормативных правовых актов

 

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» и пунктом 4 Правил проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», проведена антикоррупционная экспертиза

Проекта[1] (ID: 00/04-13415/03-14/19-13-4) Федерального закона

«Об иммиграционном контроле в Российской Федерации»[2]

(указываются реквизиты нормативного правового акта или проекта нормативного правового акта)

(далее —

«Проект»

)

(сокращение)

 

1)В соответствии со статьёй 1 Проекта: «Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, возникающие при осуществлении органами иммиграционного контроля деятельности, направленной на предупреждение, выявление и пресечение нарушений законодательства в сфере миграции, а также определяет перечень прав и обязанностей должностных лиц органа иммиграционного контроля».

Пункт 1 статьи 3 Проекта содержит понятие и определение «иммиграционный контроль – деятельность органов иммиграционного контроля, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений законодательства в сфере миграции».

Таким образом, в предмете закона и понятийном аппарате существуют  формальные различия.  Более того, нет обоснованной необходимости использования в предмете закона «раскрытого» определения, если нормативный акт (его проект) содержит соответствующие специальные положения.

Коррупциогенный фактор:

– юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «в» пункта 4 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов,  утвержденной постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. N 96[3] (далее «Методика»).

Способ устранения:

– исключить из статьи 1 проекта слова «направленной на предупреждение, выявление и пресечение нарушений законодательства в сфере миграции».

2) В соответствии со статьёй 3 Проекта (пункт 1) «иммиграционный контроль – деятельность органов иммиграционного контроля, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений законодательства в сфере миграции».

Разработчик использует словосочетание «законодательства в сфере миграции». Использование термина «законодательство в области миграции» в Проекте является системным. Вместе с тем, термины «миграция» и «законодательство в сфере миграции» не раскрыты на настоящий момент. 

Федеральный законодатель, как правило, раскрывает такие понятия в профильных законах, например статьи 3 и 4 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе»[4], преамбула и статья 1 Федерального закона от 19.02.1993 N 4528-1 «О беженцах»[5] и другие. Учитывая отсутствие специального закона о миграции и раскрытия, указанных выше терминов в иных законодательных актах, то его содержание является неустоявшимся. Полномочия же органов иммиграционного контроля  неопределенными, в том числе по субъектам контроля – иностранные граждане и лица без гражданства или граждане РФ.

Коррупциогенный фактор:

– юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «в» пункта 4 Методики);

– широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «а» пункта 3 Методики).

Способ устранения:

– определить понятия «законодательство в сфере миграции», «миграция», либо внести использовать устоявшуюся юридическую терминологию (по всему тексту Проекта).

3)В соответствии со статьёй 4 Проекта «Деятельность органов иммиграционного контроля осуществляется на основе следующих принципов:

1) законности;

2) соблюдения и уважения прав и свобод человека и гражданина;

3) недопустимости вмешательства в деятельность органа иммиграционного контроля;

4) беспристрастности;

5) общественного доверия и поддержки граждан;

6)  взаимодействия и сотрудничества».

Принципы, поименованные в настоящей статье, раскрыты в последующих нормах и будут проанализированы отдельно. Вместе с тем следует отметить, что разработчик, включая в принципы деятельности органов иммиграционного контроля «общественное доверие и поддержка граждан» (пункт 3), не предусматривает такого важного принципа как «общественный контроль». Доверие и поддержку граждан
можно сформировать только через прозрачность деятельности государственного органа, в то время как это обеспечивается возможностью осуществления гражданами и общественными объединениями осуществлять контроль над деятельностью властных структур. Иное бы означало «закрытость» органов иммиграционного контроля. А  принцип «общественное доверие и поддержка граждан» – декларативным и необеспеченным.

Коррупциогенный фактор:

– отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «ж» пункта 3 Методики);

Способ устранения:

– дополнить пункт 5 статьи 4 после союза «и» словом «контроля».

4)В соответствии со статьёй 7 Проекта «Недопустимость вмешательства в деятельность органов иммиграционного контроля»

1. Должностные лица органов иммиграционного контроля не обязаны давать какие-либо объяснения по существу находящихся в их производстве дел и материалов, за исключением случаев, предусмотренных законодательствомРоссийской Федерации. Дела и материалы органов иммиграционного контроля, в том числе затрагивающие права и свободы человека и гражданина, предоставляются для ознакомления в случаях и порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации.

2. Данные проверок и предварительного расследования, проводимых органами иммиграционного контроля, могут быть преданы гласности лишь с разрешения должностного лица органа иммиграционного контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации».

А4) Даная проектируемая норма является аналогом положений пункта 2 статьи 5 Федерального закона РФ от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»[6]. Которые, в свою очередь, были предметом конституционного судопроизводства, результаты которой отражены в Постановлении Конституционного Суда РФ от 18.02.2000г. N 3-П[7].

Конституционный суд признал не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 24 (часть 2), 29 (часть 4), 45, 46 (части 1 и 2) и 55 (части 2 и 3), пункт 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» постольку, поскольку по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, он во всех случаях приводит к отказу органами прокуратуры в предоставлении гражданину для ознакомления материалов, непосредственно затрагивающих его права и свободы, без предусмотренных законом надлежащих оснований, связанных с содержанием указанных материалов, и препятствует тем самым судебной проверке обоснованности такого отказа.

Таким образом, Конституция Российской Федерации не предполагает, что право каждого получать информацию, непосредственно затрагивающую его права и свободы, как и корреспондирующая этому праву обязанность органов государственной власти и их должностных лиц предоставлять гражданину соответствующие сведения, могут быть полностью исключены, напротив, при всех условиях должны соблюдаться установленные пределы ограничения данного права, обусловленные содержанием информации, что не учтено в Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации».

При этом в части 4 мотивировочной части постановления суд указал следующее:

«…в данном Федеральном законе не закреплены процедуры общенадзорной деятельности прокуратуры и не предусматриваются гарантии прав тех лиц, в отношении которых осуществляется возложенный на прокуратуру надзор за исполнением законов.

Поэтому и в части установления ограничений права гражданина на получение собираемой органами прокуратуры информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы, действуют другие федеральные законы, в том числе ГК Российской Федерации, УПК РСФСР, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», обеспечивающие охрану государственной тайны, сведений о частной жизни, а также конфиденциальных сведений, связанных со служебной, коммерческой, профессиональной и изобретательской деятельностью.

Вся иная информация, в том числе полученная при осуществлении органами прокуратуры надзора за исполнением законов, которая, исходя из Конституции Российской Федерации и федеральных законов, не может быть отнесена к сведениям ограниченного доступа, в силу непосредственного действия статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации должна быть доступна гражданину, если собранные документы и материалы затрагивают его права и свободы, а законодатель не предусматривает специальный правовой статус такой информации в соответствии с конституционными принципами, обосновывающими необходимость и соразмерность ее особой защиты».

Конституционный суд указал также следующее (часть 5 мотивировочной части постановления):

«По буквальному смыслу пункта 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», гражданин может быть полностью лишен доступа к любым затрагивающим его права и свободы сведениям, не являющимся конфиденциальными, без учета как конституционно признаваемой цели такого ограничения, так и его допустимых пределов. Тем самым отрицается какая бы то ни было обязанность должностных лиц прокуратуры, которая обеспечивала бы право гражданина на ознакомление с материалами проводимых в порядке надзора прокурорских проверок (до их завершения). Отсутствие же корреспондирующей праву гражданина обязанности государственных органов не может не приводить к умалению права как такового, что согласно статье 55 (часть 2) Конституции Российской Федерации является недопустимым.

Оспариваемое положение пункта 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», по существу, исключает наличие законных оснований для удовлетворения ходатайства гражданина об ознакомлении с касающимися его материалами проверок: признаваемая им возможность предоставления соответствующих сведений «в случаях и порядке, предусмотренных федеральным законодательством» может быть реализована на основе действующего регулирования лишь применительно к материалам, находящихся в производстве следователя и прокурора уголовных дел в соответствии с УПК РСФСР, в отношении же надзорных проверок такие случаи и порядок законом не установлены.

Режим ограничений для доступа к информации, собираемой в ходе надзорной проверки, вводимый оспариваемым положением, является более жестким по сравнению не только с УПК РСФСР, но и с нормами, регулирующими оперативно-розыскную деятельность, где допускается непредставление гражданину лишь тех затрагивающих его права и свободы сведений, которые признаны законом не подлежащими разглашению».

Таким образом, введение проектируемой нормы, в отношении аналога которой Конституционный суд РФ уже высказал мнение о ее «порочности», является плодородной почвой для использования ранее наработанных практик и злоупотреблений прокуратуры. 

            Б4) Помимо выводов, изложенных в поименованном постановлении суда, необходимо соотнести предлагаемый к принятию «принцип невмешательства в деятельность государственного органа» с иными принципами, указанными
в статье 4 Проекта, а также с принципом «необходимости в демократическом обществе», вытекающим из положений Европейской конвенции по правам человека (далее «ЕКПЧ»)[8].

Разработчик и, в последующем, непосредственный правоприменитель закона, указывая в качестве одного из принципов деятельности «общественное доверие и поддержка граждан», анализируемой нормой обосабливает себя от возможного общественного контроля, взаимодействия со средствами массовой информации. Так же проектируемая норма влияет на права лица, в отношении которого осуществляются мероприятия органами иммиграционного контроля, так как создают неопределенность в каком порядке и в какой моменту возникает право на ознакомление с такими материалами. Тогда, это нарушает, как принцип гласности, так и право на защиту. Более того, в Пояснительной записке к Проекту ничем не обосновывается необходимость введения такого ограничения, не следует это и из Проекта закона. Тогда, безусловно, что введение такого принципа деятельности органов иммиграционного контроля несовместимо и с конвенционным принципом  «необходимости в демократическом обществе».

Коррупциогенный фактор:

– широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «а» пункта 3 Методики);

– определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «б» пункта 3 Методики);

– выборочное изменение объема прав – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «в» пункта 3 Методики);

– наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, – установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «а» пункта 4 Методики).

Способ устранения:

– исключить статью 7 Проекта

5)В соответствии со статьёй 9 Проекта «Общественное доверие и поддержка граждан»

1.  В случае нарушения должностным лицом органа иммиграционного контроля прав и свобод граждан или прав организаций  федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции обязан в пределах своих полномочий принять меры по восстановлению нарушенных прав и свобод. 

2. Общественное мнение является одним из основных критериев официальной оценки деятельности органов иммиграционного контроля, определяемых федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции.

3. При федеральном органе исполнительной власти в миграции и его территориальных органах функционируют общественные советы, которые  могут оказывать содействие органам  иммиграционного контроля в сфере противодействия незаконной миграции на территории Российской Федерации».

Норма коррупциогенна по основаниям указанным в пункте 3 заключения, имеет аналогичные коррупциогенные факторы.

Способ устранения:  дополнить статью 9 Проекта положениями об общественном контроле над  деятельностью органов иммиграционного контроля, предусмотрев право доступа общественным объединениям, в чьи цели входит защита прав иностранных граждан, беспрепятственно посещать и осматривать помещения органов иммиграционного контроля, беспрепятственно общаться наедине с лицами, находящимися в помещениях иммиграционного контроля, выступать в защиту интересов иностранных граждан, а также предоставлять иностранным гражданам представителей.

6)В соответствии со статьёй 11 Проекта «Основные направления деятельности органов иммиграционного контроля»

основными направлениями деятельности органов иммиграционного контроля являются:

1) выявление, предупреждение, пресечение, раскрытие и предварительное расследование (в форме дознания) преступлений в рамках предоставленной компетенции, а также осуществление производства по делам об административных правонарушениях;

2) оперативное реагирование на сообщения о готовящихся и совершенных преступлениях в рамках предоставленной компетенции;

3) проведение мероприятий по контролю за соблюдением физическими и юридическими лицами,а также индивидуальными предпринимателями законодательства в сфере миграции;

4) обеспечение прав и законных интересов физических и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении иммиграционного контроля;

5) выявление и устранение причин и условий, способствующих нарушениям законодательства Российской Федерации в сфере миграции;

6) межведомственное взаимодействие, направленное на качественное и оперативное предупреждение, выявление и пресечение нарушений законодательства Российской Федерации в сфере миграции;

7) защита в пределах своей компетенциигосударственной и иной охраняемой законом тайны;

8) иные направления деятельности, определяемые законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации».

А6) Пунктом 1 статьи 11 Проекта предусматривается такое направление деятельности как выявление, предупреждение, пресечение, раскрытие и предварительное расследование (в форме дознания) преступлений в рамках предоставленной компетенции, а также осуществление производства по делам об административных правонарушениях.

Для оценки данного пункта следует учесть следующие обстоятельства. ФМС России является органом власти, в функции которого входит комплексное взаимодействие с иностранными гражданами и лицами без гражданства на территории РФ. Федеральная служба признает лицо беженцем, предоставляет временное убежище, документирует иностранное лицо или лицо без гражданства, в том числе на стадии когда лицо ищет убежище. ФМС производит компенсационные выплаты, предоставляет место временного проживания, осуществляет и иные социальные функции. Таким образом, служба предполагает вызывать общественное доверие у иностранных граждан, что позволяет им безбоязненно обращаться в территориальные органы. А последним следовать принципам Концепции миграционной политики, утвержденной Президентом РФ при выполнении своих функций. 

Наделение же ФМС функциями предварительного расследования подорвет сформировавшееся доверие, так как у иностранных граждан и лиц без гражданства служба будет ассоциироваться с возможностью возбуждения уголовного дела, в том числе против обращающегося лица. Безусловно, это будет являться существенным моральным барьером для обращения и приведет к формированию большей латентной незаконной миграции. Кроме того, следует учесть, что это будет являться инструментом давления на обратившегося иностранного гражданина.

Таким образом, наделение ФМС функциями дознания является несвойственным для данного органа власти и будет направлено на подрыв имеющегося авторитета перед иностранными гражданами. 

Б6) Безусловно, важным является и оценка с точки зрения дублирования полномочий органов ФМС с органами внутренних дел и органами государственной безопасности. На сегодняшний день к их полномочиям последнего отнесено расследование уголовных дел связанных с нахождением иностранных граждан на территории РФ. Проект не предполагает внесение изменений в Уголовный процессуальный кодекс, как и не содержит перечня нормативных актов подлежащих изменению. То есть, настоящим Проектом предполагается наделением функциями дознания органов иммиграционного контроля без изъятия соответствующих функций у иных следственных органов и органов дознания. Что является дублированием полномочий. Более того, такое наделение властью является «пустым», так как в Проекте отсутствует перечень преступлений, по которым ФМС будет осуществлять дознание.

В6) Пояснительной запиской никак не обосновано необходимость наделения органов иммиграционного контроля функциями дознания в условиях наличия функций по расследованию уголовных дел у иных ведомств и возможностью взаимодействия с этими органами.

Такое наделение функции неминуемо приведет к существенному росту расходов федерального бюджета. В то же время к проекту не приложено финансово-экономическое обоснование за счет каких средств и в каком размере такие затраты могут быть понесены. Следует отметить, что помимо затрат связанных с организаций отделов дознания в каждом субъекте РФ, их технического  оснащения и прочими расходами, в последствие неминуемо возникнет вопрос социальным и пенсионным обеспечением сотрудников органов иммиграционного контроля, осуществляющих дознание на уровне не меньшем чем это предусмотрено для аналогичных служб полиции. 

Данные расходы должны быть указаны в финансово-экономическом обосновании, в отношении таких проектов законов необходимо проведение оценки регулирующего воздействия и процедуры получения заключения Правительства РФ в соответствии со статьёй 104 Конституции РФ.

Данные доводы относятся в равной части и к иным несвойственным проектируемым функциям органов иммиграционного контроля
(патрулирование, задержание, доставление, использование специальных средств и огнестрельного оружия и так далее). 

В то же время, говоря о необходимости наделения органов иммиграционного контроля функциями дознания, следует руководствоваться не только вопросами необходимости экономии средств федерального бюджета, а в первую очередь действительной необходимостью и наличием либо отсутствием возможности решения этого вопроса уже существующими средствами. В этой связи следует вспомнить, что ряд федеральных государственных органов, ранее имевшие функции дознания и следствия, были либо упрощены, либо реорганизованы – разделены, либо используют в настоящее время межведомственное взаимодействие для уголовного преследования. Таким примером может являться последовательная реструктуризация Государственной налоговой службы первоначально обладающей правами в отношения расследования уголовных дел о налоговых правонарушениях. Данные функции были изъяты в связи с созданием Федеральной службы налоговой полиции (ФСНП) и соответственно разделением функция по налоговому контролю и расследованию налоговых преступлений.  В последующем ФСНП было ликвидировано и его следственные и оперативные функции были переданы в органы МВД РФ, а в последующем в Следственный комитет РФ (СКР). С момента первой реорганизации и до настоящего времени Федеральная налоговая служба в рамках межведомственного взаимодействия и специально предусмотренного Налоговым кодексом РФ[9] порядком осуществляют обмен информацией. Оперативные сотрудники органов внутренних дел участвуют в налоговых проверках. Следственные отделы СКР расследуют дела по материалам, переданным налоговыми органами в рамках процедуры предусмотренной законодательством о налогах и сборах. Это позволило обеспечить не только экономию бюджетных средств, но и выстроить взаимоотношения между органами на основе взаимного контроля.  Анализируемый Проект не объясняет невозможность такого взаимодействия в действующей системе правовых норм. Не показывает и безусловную необходимость наделения органов иммиграционного контроля функциями дознания. При таких обстоятельствах наделение органом иммиграционного контроля такими функциями как дознание являются излишними, дублирующими функции иных органов и создающих необоснованные затраты для федерального бюджета.

Выводы по А6-В6.

Коррупциогенные факторы:

– широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «а» пункта 3 Методики);

– определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «б» пункта 3 Методики);

– выборочное изменение объема прав – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «в» пункта 3 Методики).

Способ устранения: исключить пункт 1 статьи 1 Проекта.

Г6) Пунктом 2 статьи 11 Проекта предусматривается такое направление деятельности как «оперативное реагирование на сообщения о готовящихся и совершенных преступлениях в рамках предоставленной компетенции».

По своему содержанию пункт является неопределённым, если имеется виду производство дознание, то в этом случае орган дознание руководствуется правилами,  установленными УПК РФ. Скорее это можно было отнести к принципам деятельности, но никак не к выделенному отдельному направлению органа иммиграционного контроля.

Коррупциогенный фактор:

– юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «в» пункта 4 Методики).

Способ устранения: исключить пункт 2 статьи 11 Проекта.

Д6) Пунктом 3) статьи 11 Проекта предусматривается такое направление деятельности как «проведение мероприятий по контролю за соблюдением физическими и юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями законодательства в сфере миграции», а пунктом 5) «выявление и устранение причин и условий, способствующих нарушениям законодательства Российской Федерации в сфере миграции».

Разработчик использует словосочетание «законодательство в области миграции».

Норма коррупциогенна по основаниям, указанным в пункте 2 заключения. Имеет аналогичные квалификацию и способы устранения.

7)В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 12 проекта косновным обязанностям органов иммиграционного контроля относятся «предупреждение, выявление и пресечение нарушений законодательства Российской Федерации в сфере миграции (1); проведение мероприятий по контролю за соблюдением физическими и юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями законодательства в сфере миграции (2)».

Разработчик использует словосочетание «законодательство в области миграции».

Норма коррупциогенна по основаниям, указанным в пункте 2 заключения. Имеет аналогичные квалификацию и способы устранения.

8)В соответствии с пунктами 3-5, 7 статьи 12 проекта косновным обязанностям органов иммиграционного контроля относятся «прием и проведение проверки сообщений о совершенном или готовящемся преступлении, принятие решения по результатам проверки сообщения о преступлении (3); выполнение неотложных следственных действий в рамках полномочий, предоставленных уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации (4); предварительное расследование преступлений (в форме дознания), а также осуществление производства по делам об административных правонарушениях, которые отнесены законодательством Российской Федерации соответственно к подследственности либо к компетенции органа иммиграционного контроля (5); проведение регистрации, аудиозаписи, фото- и видеосъемки, дактилоскопирования лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления, заключенных под стражу, обвиняемых в совершении преступления, иных задержанных лиц, а также других лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации (7)».

Полномочия основаны на наличие прав органов иммиграционного контроля на дознание. 

Норма коррупциогенна по основаниям указанным в пунктах А6-В6 заключения. Имеет аналогичные квалификацию и способы устранения, изложенные в выводах по данным пунктам (за исключением дел об административных правонарушениях).

9)В соответствии с пунктом 6 статьи 12 проекта косновным обязанностям органов иммиграционного контроля относится «мониторинг, прогнозирование, анализ и оценка эффективности мер, направленных на противодействие незаконной миграции».

В соответствии пунктом 8 этой статьи к обязанностям также отнесено «взаимодействие и информационный обмен с другими правоохранительными органами в области противодействия незаконной миграции, представление интересов Российской Федерации в международных организациях по вопросам противодействия незаконной миграции».

Обязанности государственного органа в данном пункте «привязана» к использованию термина «незаконная миграция». Как указывалось ранее термина «миграция» в действующем законодательстве не дается. Соответственно, раскрыть понятие  «незаконная миграция» не предоставляется возможным ни из проекта, ни из действующего законодательства. Тогда объекта полномочий установить невозможно.

Норма коррупциогенна по основаниям указанным в пункте 2 заключения. Имеет аналогичные квалификацию и способы устранения.

10)В соответствии с пунктом 11 статьи 12 проекта косновным обязанностям органов иммиграционного контроля относится «иные обязанности, установленные законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации».

Из предложенной формулировки следует, что компетенция органов иммиграционного контроля является «открытой». Вместе с тем, правом дальнейшего наделения компетенцией предлагается предоставить Правительству РФ, а не федеральному законодателю. Такой посыл разработчика является несколько противоречивым, как по полномочиям Правительства РФ, сфере нормативного регулирования, так и логики.  Кроме того, разработчик не определяет никаких параметров к расширению полномочий Правительством РФ.

Коррупциогенный фактор:

– чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества – наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт (подпункт «г» пункта 3 Методики).

Способ устранения: исключить проектируемую норму.

11)В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 13 Проекта «Должностные лица органов иммиграционного контроля при осуществлении полномочий, возложенных на него законодательством Российской Федерации, вправе проверять документы,
удостоверяющие личность граждан, если имеются данные, дающие основания подозревать их в совершении преступления или полагать, что они находятся в розыске, либо если имеется повод к возбуждению в отношении этих граждан дела об административном правонарушении, а равно, если имеются основания для их задержания в случаях, предусмотренных федеральным законом; проверять у граждан, должностных лиц и организаций разрешения (лицензии) и иные документы на совершение определенных действий или на осуществление определенного вида деятельности, контроль (надзор) за которыми возложен на орган иммиграционного контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Прежде всего, следует отметить, что данный пункт является аналогом пункта 2 части 1 статьи 13 Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ «О полиции»[10]. Поименованные функции у полиции не изымаются. В связи с чем, следует признать наличие дублирующих полномочий. Необходимость дублирующих полномочий Пояснительной запиской не обосновывается.

Далее. Разработчик в подпункте, по сути, определил два права, которые следует разделить на подпункты.

Первое из них – право проверять документы, удостоверяющие личность граждан. Разработчик связывает с наличием следующих оснований:

– если имеются данные, дающие основания подозревать их в совершении преступления (1)

– или полагать, что они находятся в розыске (2),

– либо если имеется повод к возбуждению в отношении этих граждан дела об административном правонарушении (3),

– а равно если имеются основания для их задержания в случаях, предусмотренных федеральным законом (4).

Разработчик желает наделить правом проверки документов граждан, а не иностранных граждан и лиц без гражданства. То есть контроль, затронет только граждан РФ.

Как уже говорилось ранее, данные полномочия являются аналогом полномочий органов полиции. Но к полномочиям органов полиции отнесено и расследование уголовных дел по множеству составов преступлений, проведение оперативно-розыскных мероприятий, охрана общественного порядка, административная практика и прочее. То есть, описанные выше права являются свойственными полиции в силу их функций.  Проектом же предлагаются наделить ФМС функциями, несвойственными им, без изъятия этих функций у полиции.            

Коррупциогенный фактор:

– широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «а» пункта 3 Методики);

– определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «б» пункта 3 Методики);

            Способ устранения: исключить норму.

12)Анализируя иные права органов[11] иммиграционного контроля, поименованные в пункте 1 статьи 13 Проекта, следует отметить, что они в большей своей части являются правами предоставленным полиции и скопированы из соответствующего закона в этот Проект. Вместе с тем, они зачастую не являются необходимыми для осуществления иммиграционного контроля. Либо нет необходимости в их наделении, поскольку орган иммиграционного контроля может свободно пользоваться правами иных правоохранительных органов через систему межведомственного взаимодействия.   Отдельные полномочия следует признать чрезмерными для целей иммиграционного контроля либо несоответствующие принципам государственного контроля определенного в Федеральном законе от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 12.03.2014) «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»[12]. Также в некоторых случаях предоставляется право без указания процедуры или лица (нормотворца), которое такую процедуру вправе будет определить.

Коррупциогенный фактор:

– широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «а» пункта 3 Методики);

– определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «б» пункта 3 Методики);

– выборочное изменение объема прав – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «в» пункта 3 Методики).

Способ устранения:

– исключить все дублирующие положения с правами, предоставленными органам полиции соответствующим законом,

– привести права менее свободно – определить процедуры, полномочные органы определяющие порядок действия, соотнести с положениями Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ.

13)Статья 14 Проекта предусматривает следующее:

«1. Законные требования должностных лиц органа иммиграционного контроля, связанные с исполнением ими служебных обязанностей, обязательны для исполнения всеми государственными органами и органами местного самоуправления, организациями, должностными лицами и физическими лицами.

2. Орган иммиграционного контроля при выполнении возложенных на них обязанностей может использовать возможности государственных органов и органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

3. Государственные органы и органы местного самоуправления, общественные объединения, организации и должностные лица обязаны оказывать содействие органу иммиграционного контроля при выполнении возложенных на него обязанностей».

Часть 2 статьи 14 Проекта содержит слово «возможности» неопределённое по смыслу и содержанию. В связи с чем, его использование  предоставляет неограниченные и бесконтрольные возможности органам иммиграционного контроля и сего сотрудникам. Соответственно, существуют основания полагать, что это спровоцирует создание целого ряда коррупционных практик.

Относительно части 3 этой статьи следует отметить, что проектируемая норма содержит обязанность «содействовать». Что также является неопределенным по содержанию термином. Его фактическое правоприменение также является сверхкоррупциогенным. Так нормой не определен  срок такого «содействия», не решен вопрос о возмещении затрат понесенных лицами, оказывающими «содействие», не решен вопрос о документировании такого содействия.

Более того, необходимо, чтобы возложение обязанностей по «содействию» не нарушало положения статьи 51 Конституции РФ. И, собственно, не должна ставить лиц, на которых возложена обязанность по «содействию» в безвольное положение исполнителей всего того, что скажет сотрудник органа иммиграционного контроля. 

Коррупциогенные факторы:

– отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «ж» пункта 3 Методики);

– наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, – установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «а» пункта 4 Методики);

– юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «в» пункта 4 Методики).

Способ устранения:

– заменить слова «возможности» и «содействие» на устоявшиеся юридические термины или раскрыть их содержание (1); предусмотреть права лиц, в отношении которых возлагается оказывать содействие, в том числе права использовать положения стать 51 Конституции РФ (2); определить порядок документирования «содействия»
и порядок возмещения расходов лицу, оказывающего «содействие» (3).

14) В соответствии с частью 3 статьи 15 проекта «При исполнении должностным лицом служебных обязанностей не допускаются его привод, задержание, личный досмотр и досмотр его вещей, а также досмотр личного и используемого им транспорта без официального представителя органа иммиграционного контроля или решения суда».

Проектируемой нормой с должностного лица фактически снимаются все ограничения по контролю за ним, как минимум, в рабочее время. Фактически на такое лицо распространяется иммунитет по административным делам в части принуждения. Более того, в отдельных случаях блокируется и проведение оперативных мероприятий, например, направленных на борьбу с коррупционными преступлениями. Такие высокие гарантии не свойственны должностным лицам органов власти, так как они снимают «факторы, сдерживающие поведение». И при проведении контроля лицо может вести себя как угодно скверно, допуская совершение, как административных правонарушений, так и уголовных преступления. Такое поведение возможно и вне рамок контроля, а в рамках обычного исполнения любых служебных обязанностей.

Вместе с тем, чем обусловлено установление таких специальных гарантий Пояснительной запиской не объясняется. Снятие ограничений (предоставление иммунитета) будет способствовать большему количеству проявления коррупции. Так как должностное лицо будет явно осознавать отсутствие контроля и в связи с этим большую свободу к злоупотреблениям. Кроме того, это не согласуется с принципом иммиграционного контроля – соблюдение и уважения прав и свобод человека и гражданина (часть 2 статьи 4 Проекта).

Коррупциогенные факторы:

– определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «б» пункта 3 Методики);

– выборочное изменение объема прав – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «в» пункта 3 Методики);

Способ устранения: исключить часть 3 статьи 15 из Проекта.

15) В соответствии со статьёй 19 Проекта:

«1. Должностное лицо органа иммиграционного контроля в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, имеет право задерживать:

1) лиц, подозреваемых в совершении преступления, а также лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, – по основаниям, в порядке и на срок, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законодательствомРоссийской Федерации;

2) лиц, в отношении которых ведется производство по делам об административных правонарушениях, – по основаниям, в порядке и на срок, которые предусмотрены законодательствомоб административных правонарушениях;

3) иностранных граждан и лиц без гражданства, если имеются основания полагать, что указанные лица незаконно находятся на территории Российской Федерации, а также при отсутствии у указанных лиц документов, удостоверяющих личность;

2.  Срок задержания исчисляется с момента фактического ограничения свободы передвижения лица. Срок административного задержания исчисляется в соответствии с законодательствомоб административных правонарушениях.

3. Задержанное лицо вправе пользоваться в соответствии с федеральным законом услугами адвоката (защитника) и переводчика с момента задержания.

4. Задержанные лица, находящиеся при них вещи и документы, а также их транспортные средства подвергаются досмотру в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, если иной порядок не установлен федеральным законом.

5. Задержанное лицо в кратчайший срок, но не позднее трех часов с момента задержания, если иное не установлено уголовно-процессуальным законодательствомРоссийской Федерации, имеет право на один телефонный разговор в целях уведомления близких родственников или близких лиц о своем задержании и месте нахождения. Такое уведомление по просьбе задержанного лица может сделать должностное лицо органа иммиграционного контроля.

6. О задержании составляется протокол, в котором указываются дата, время и место его составления, должность, фамилия и инициалы должностного лица органа иммиграционного контроля, составившего протокол, сведения о задержанном лице, дата, время, место, основания и мотивы задержания, а также факт уведомления близких родственников или близких лиц задержанного лица.

7. Протокол о задержании подписывается составившим его должностным лицом органа иммиграционного контроля и задержанным лицом. В случае если задержанное лицо отказывается подписать протокол, в протоколе о задержании делается соответствующая запись. Копия протокола вручается задержанному лицу.

8. Задержанные лица содержатся в специально отведенных для этого помещениях территориальных органов федерального органа исполнительной власти в сфере миграции либо в территориальных органах или подразделениях органов внутренних дел (полиции) под охраной в условиях, исключающих угрозу их жизни и здоровью. Условия содержания, нормы питания и порядок медицинского обслуживания задержанных лиц определяются Правительством Российской Федерации. Задержанные лица перед водворением в специально отведенные для этого помещения и после окончания срока задержания подвергаются осмотру, результаты которого заносятся в протокол о задержании».

А15)Само по себе право задерживать  не является свойственным ФМС и безусловно необходимым для выполнения функции, как уже высказывалось ранее. Такое право свойственно полиции и прямо предусмотрено статьёй 14 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ «О полиции». Так пункты 1 и 2 части 1 анализируемой статьи Проекта совпадают по своему содержанию с пунктами 1 и 5 части 2 статьи 14 Закона № 3-ФЗ. Таким образом, следует говорить о наличии дублирующих полномочий полиции и органов иммиграционного контроля. Более того, не обоснован отказ от взаимодействия с органами МВД по этому предмету.

Норма коррупциогенна по основаниям, указанным в пункте 12 заключения и имеет аналогичные способы устранения.

Б15) В соответствии с частью 1 статьи 19 Проекта «Должностное лицо органа иммиграционного контроля в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, имеет право задерживать». Норма коррупциогенна в связи с тем, что не предусматривает максимальный срок, на который лицо может быть подвергнуто задержанию до судебного решения.

Так в соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ «О полиции»– «Полиция защищает право каждого на свободу и личную неприкосновенность. До судебного решения в случаях, установленных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов».

Проектируемая норма существенно сужает права задерживаемого лица. Фактически позволяет содержать его в изоляции неограниченное количество времени без судебного решения.

Коррупциогенный фактор:

Способ устранения: исключить норму либо предоставить гарантии аналогичные тем, которые предоставляются лицам задерживаемым органами полиции.

   В15) В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 19 Проектаправо задержания органами иммиграционного контроля распространяется на иностранных граждан и лиц без гражданства, если имеются основания полагать, что указанные лица незаконно находятся на территории Российской Федерации, а также при отсутствии у указанных лиц документов, удостоверяющих личность.

Таким образом, даже при наличии документов иностранный гражданин может быть подвергнут задержанию, так как у сотрудника органа иммиграционного контроля имеются «основания полагать, что указанные лица незаконно находятся на территории РФ». Таким образом, в данном случае речь идет о наличии ничем не подтвержденного предположения сотрудника ФМС. Что не может и не должно являться объективным критерием для задержания иностранного гражданина. 

Коррупциогенный фактор:

– широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «а» пункта 3 Методики);

– определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «б» пункта 3 Методики);

Способ
устранения: исключить норму.

Г15) В соответствии с  частью 7 статьи 19 Проекта «Протокол о задержании подписывается составившим его должностным лицом органа иммиграционного контроля и задержанным лицом. В случае если задержанное лицо отказывается подписать протокол, в протоколе о задержании делается соответствующая запись. Копия протокола вручается задержанному лицу».

Само по себе право подписания протокола является верным. Вместе с  тем, в условиях не владения иностранным гражданином русским языком и отсутствием гарантий с предоставления бесплатного переводчика с момента задержания, право ознакомления с протоколом и обязанность расписаться в нем является иллюзорной гарантией.

Коррупциогенный фактор:

– отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «ж» пункта 3 Методики).

Способ устранения:  предусмотреть, право на «бесплатного переводчика» и гарантию составления и оглашения протокола в присутствии этого переводчика.

Д15) Федеральный закон «О полиции» (часть 2 статья 14) в части. Касающегося задержания, является более «богатым» и урегулированным, нежели Проект. В нем закладываются следующие прав и обязанности, не предусмотренные Проектом:

«3. В каждом случае задержания сотрудник полиции обязан выполнить действия, предусмотренные частью 4 статьи 5 настоящего Федерального закона, а также разъяснить лицу, подвергнутому задержанию (далее – задержанное лицо), его право на юридическую помощь, право на услуги переводчика, право на уведомление близких родственников или близких лиц о факте его задержания, право на отказ от дачи объяснения.

8. О каждом случае задержания несовершеннолетнего полиция незамедлительно уведомляет его родителей или иных законных представителей.

10. О задержании иностранного гражданина или подданного иностранного государства полиция уведомляет посольство (консульство) соответствующего государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

12. Полиция принимает при необходимости меры по оказанию задержанному лицу первой помощи, а также меры по устранению возникшей при задержании угрозы жизни и здоровью граждан или объектам собственности.

13. В полиции в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел, ведется реестр лиц, подвергнутых задержанию. Сведения, содержащиеся в реестре, не могут быть переданы третьим лицам, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом».

Таким образом, проект является неполным и неурегулированным.

Коррупциогенный фактор:

– отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «ж» пункта 3 Методики).

Способ устранения:  предусмотреть в Проекте аналогичные положения.

16)В соответствии со статьёй 20 Проекта «Доставление»

1.                        Должностные лица органов иммиграционного контроля имеют право доставлять, то есть осуществлять принудительное препровождение:

 1)   иностранных граждан в помещения территориальных органов федерального органа исполнительной власти в сфере миграции или подразделений органов внутренних дел (полиции) в случаях, установленных пунктом 3 статьи 27 настоящего Федерального закона, а также в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях;

2)                    иностранных граждан, подлежащих депортации или реадмиссии, в специальные учреждения, а в случае необходимости в суд, медицинскую организацию, дипломатическое представительство или консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации.

2.                         Доставление иностранных граждан, указанных в подпункте 2 пункта 2 настоящей статьи, в случае необходимости их дополнительного сопровождения может осуществляться органами иммиграционного контроля совместно с органами внутренних дел на основании соответствующего мотивированного запроса».

Норма коррупциогенна по основания, указанным в пунктах 12, А15 и имеет аналогичные способы устранения.

17)Главой 5 Проекта определены правила применения должностными лицами органа иммиграционного контроля физической силы, специальных средств и оружия.

Вместе с тем, посвященные этому статьи 21 «Право на применение физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия»[13], 22 «Порядок применения физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия»[14], 23 «Применение физической силы»[15], 24 «Применение специальных средств»[16], 25 «Применение огнестрельного оружия»[17] являются дублирующими полномочиями по отношению к органам полиции. Кроме того они не являются безусловно необходимыми для выполнения функций, возложенных на ФМС. Необходимую помощь органы иммиграционного контроля могут получить во взаимодействии с органами полиции.

Коррупциогенный фактор:

– широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (подпункт «а» пункта 3 Методики).

Способ устранения: исключить главу 5 полностью. 

18)В соответствии с частью 2 статьи 27 Проекта «Иностранный гражданин обязан:

1)                       заполнять при въезде в Российскую Федерацию и иметь при себе миграционную карту установленного образца с указанными в ней полными и достоверными сведениями, а также иметь при себе документы, удостоверяющие личность иностранного гражданина, признанные таковыми в Российской Федерации;

2)                       соблюдать установленный законодательством Российской Федерации режим пребывания (проживания) на территории Российской Федерации;

3)                       предъявить по требованию должностного лица органа иммиграционного контроля миграционную карту вместе с документом, удостоверяющим личность иностранного гражданина, а также иные документы, предоставляющие право на пребывание (проживание)  на территории Российской Федерации».

            Поименованные нормы являются возлагающими на иностранного гражданина обязанности и соответственно определяющего его правовое положение на территории РФ. Это не соотноситься с предметом Проекта и может быть урегулировано путем внесения изменений в Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»[18].

            Коррупциогенный фактор:

– принятие нормативного правового акта за пределами компетенции – нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов (подпункт «д» пункта 3 Методики).

            Способ устранения: из проектируемой нормы исключить, дополнить этими положениями закон № 115-ФЗ.

19)В соответствии с частью 3 статьи 27 Проекта «В случае неисполнения законного требования должностного лица органа иммиграционного контроля о предъявлении документов, указанных в пункте 3 части второй настоящей статьи, в отношении иностранного гражданина могут быть приняты меры государственного принуждения, предусмотренные статьями 19 и 20 настоящего Федерального закона».

Норма коррупциогенна по основания, указанным в пунктах 12, А15.

Способ устранения: слова «предусмотренные статьями 19 и 20 настоящего Федерального закона» заменить «органами полиции».

20)В соответствии с частью 1 статьи 29 Проекта «В целях осуществления государственного федерального контроля (надзора) в сфере миграции орган иммиграционного контроля в рамках своей компетенции проводит плановую и внеплановую проверки. Указанные проверки проводятся на основании распоряжений (приказов) органа иммиграционного контроля».

Норма коррупциогенна, поскольку не предполагает вручение субъекту проверки распоряжения (приказа) о ее назначении. Вместе с тем, данный документ может быть подвергнут судебному контролю по заявлению проверяемого лица. Указанные положения нарушают право на защиту.

Кроме того, является правильным определять законом обязательные реквизиты такого документа – срок проверки (начало и окончание), предмет проверки.  Это сложившаяся законодательная практика, нашедшая отражение, например, в Налоговом кодексе РФ, и прошедшая тщательный судебный контроль.

Коррупциогенный фактор:

– определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «б» пункта 3 Методики);

– отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «ж» пункта 3 Методики).

Способ устранения: дополнить норму предложением «Документ о назначении проверки вручается проверяемому лицу» (1); урегулировать вопрос о содержании документа о назначении проверки (2).

21)В соответствии с частью 4 статьи 30 Проекта «Плановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки».

Норма является неопределенной по своему содержания в связи с отсутствием определений и процедур «выездная проверка» и «документарная проверка». Также не определены права и обязанности проверяемого лица и органа иммиграционного контроля во время проверок, в том числе разница прав при том и ином виде контроля.  

Коррупциогенный фактор:

– определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «б» пункта 3 Методики);

– отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «ж» пункта 3 Методики).

Способ устранения: определить понятия «выездная проверка», «документарная проверка», определить пава и обязанности проверяемых лиц и органов иммиграционного контроля при проведении каждой из видов проверок.

22) В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Проекта «Основанием для проведения внеплановой проверки является истечение срока исполнения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной выданного органом иммиграционного контроля предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований».

Проект не содержит ни определения «предписания», ни случаев когда орган иммиграционного контроля может его выдавать, ни процедуры. В этой связи является неопределённым и сама форма возложения обязанностей на третьих лиц этим документом, и случаи когда направление предписания возможно, последствия связанные с получением такого документам и прочее. При таких обстоятельствах это не может быть и основанием для проведения внеплановой проверки.

Коррупциогенный фактор:

– определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «б» пункта 3 Методики);

– отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «ж» пункта 3 Методики);

– юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «в» пункта 4 Методики).

Способ устранения: в иных норма Проекта необходимо определить понятие «предписание» (1), определить условия, когда право на направление такого предписания возникает у органа иммиграционного контроля (2), последствия связанные с направлением предписания (3).

23)В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 31 Проекта «Основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом иммиграционного контроля мониторинга соблюдения таких требований».

Разработчиком используется понятие «мониторинг», не раскрытое по своему значению.

Норма коррупциогенна по основаниям указанным в пункте 22 заключения и имеет аналогичные способы устранения.

24)В соответствии с частью 3 статьи 31 Проекта «Внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки».

Норма коррупциогенна по основаниям указанным в пункте 21 заключения и имеет аналогичные способы устранения.

25)В соответствии с частью 4 статьи 31 Проекта «Срок проведения внеплановой выездной проверки не может превышать семь рабочих дней. В исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных специальных экспертиз и расследований на основании мотивированных предложений должностных лиц органа иммиграционного контроля, проводящих проверку, срок проведения проверки может быть продлен руководителем такого органа, но не более чем на семь рабочих дней».

Норма перечень «исключительных случаев» – «проведения сложных и (или) длительных специальных экспертиз и расследований». Вместе с тем право на проведение таких мероприятий и их содержание не предусмотрено и не раскрыто в проекте.

Коррупциогенный фактор:

– определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «б» пункта 3 Методики);

– отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «ж» пункта 3 Методики);

– юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «в» пункта 4 Методики).

Способ устранения: в иных норма Проекта необходимо определить понятия «специальных экспертиз», «расследования» (1), определить условия, когда право на направление таких мероприятий возникает у органа иммиграционного контроля (2).

26)В соответствии с частью 7 статьи 31 Проекта «По результатам проверки осуществляющее ее должностное лицо органа иммиграционного контроля составляет акт, копия которого вручается руководителю  юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителю под расписку либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении. Типовая форма акта проверки устанавливается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции».

Проектируемая норма не предполагает возможность
возражать против доводов, изложенных в акте проверки, путем направления соответствующего письменного документа, Вместе с тем, отказ разработчика от данной устоявшейся законодательной модели является явно необоснованным, поскольку ее использование направлено на всестороннее изучение вменяемых обстоятельств.

Коррупциогенный фактор:

– отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «ж» пункта 3 Методики).

Способ устранения: предусмотреть право на направление проверяемым лицом возражений на акт проверки в течение 15 календарных дней.

В представленном Проекте выявлены коррупциогенные факторы, поименованные по тексту заключения.

Способы устранения коррупциогенности нормы приведены непосредственно после анализа каждого из факторов.

 

20

 

Мая

20

14

г.

 

 

А.А. Гурьев

№ АГ-14/8-грд

(подпись независимого эксперта)

 

(инициалы, фамилия независимого эксперта

(руководителя организации для юридических лиц)

 



[3]Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: «Российская газета», N 46, 05.03.2010, «Собрание законодательства РФ», 08.03.2010, N 10, ст. 1084.

[4]Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: «Российская газета», N 51, 15.03.2006, «Собрание законодательства РФ», 20.03.2006, N 12, ст. 1232. 

[5]Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Российская газета», N 126, 03.06.1997, «Ведомости СНД и ВС РФ», 25.03.1993, N 12, ст. 425.

[6]Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Российская газета», N 39, 18.02.1992, «Ведомости СНД РФ и ВС РФ», 20.02.1992, N 8, ст. 366. 

[7]«Собрание законодательства РФ», 28.02.2000, N 9, ст. 1066, «Российская газета», N 43, 01.03.2000, «Вестник Конституционного Суда РФ», N 3, 2000.

[8]Имеется ввиду «Конвенция о защите прав человека и основных свобод» (Заключена в г. Риме 04.11.1950). Ратифицирована Федеральным законом от 30.03.1998 N 54-ФЗ. Опубликована: «Собрание законодательства РФ», 08.01.2001, N 2, ст. 163, «Бюллетень международных договоров», N 3, 2001.

[9]Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Российская газета», N 148-149, 06.08.1998,  «Собрание законодательства РФ», N 31, 03.08.1998, ст. 3824. 

[10]Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: «Российская газета», N 25, 08.02.2011,  «Российская газета», N 28, 10.02.2011, «Парламентская газета», N 7, 11-17.02.2011,  «Собрание законодательства РФ», 14.02.2011, N 7, ст. 900. 

[11] 2) беспрепятственно по предъявлении служебного удостоверения посещать в связи с расследуемыми уголовными делами и находящимися в производстве делами об административных правонарушениях, а также в связи с проверкой зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях, разрешение которых отнесено к компетенции органа иммиграционного контроля, государственные и муниципальные органы, общественные объединения и организации, знакомиться с необходимыми документами и материалами, в том числе с персональными данными граждан, имеющими отношение к расследованию уголовных дел, производству по делам об административных правонарушениях, проверке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях;

3) доставлятьиностранных граждан в специальные учреждения для содержания иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации, депортации или реадмиссии (далее – специальные учреждения), а в случае необходимости в суд, медицинскую организацию, дипломатическое представительство или консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации;

4) осуществлять в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств в целях выявления и пресечения нарушений законодательства Российской Федерации в сфере миграции;

5) останавливать транспортные средства, если
это необходимо для выполнения возложенных на орган иммиграционного контроля обязанностей;

6) патрулировать населенные пункты и общественные места в целях выявления и пресечения нарушений законодательства в сфере миграции;

7) истребовать по письменному запросу уполномоченных должностных лиц органа иммиграционного контроля от организаций независимо от форм собственности предоставление необходимой документации и иных необходимых материалов;

8) объявлять розыск лиц, совершивших преступления илиподозреваемых и обвиняемых в их совершении;

9) привлекать граждан с их согласия к внештатному сотрудничеству;устанавливать сотрудничество с гражданами, изъявившими желание оказывать содействие органам иммиграционного контроля;

10) привлекать народных дружинников в целях разъяснения гражданам Российской Федерации и иностранным гражданам положений миграционного законодательства, а также для участия в выявлении лиц, нарушающих законодательство в сфере миграции, в работе по профилактике правонарушений.

11) выдаватьв соответствии с законодательством Российской Федерациипредписания юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям об устранении выявленных нарушений с указанием срока их устранения;

12) аннулировать в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, разрешения (лицензии), выдача которых отнесена к компетенции органов иммиграционного контроля;

13) изымать разрешения (лицензии) и иные документы в случаях выявления признаков их фальсификации, а также в случаях их аннулирования в установленном порядке;

14) осуществлять полномочия, предусмотренные законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

15) производить неотложные следственные и иные процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации;

16) беспрепятственно и безвозмездно пользоваться в служебных целях средствами связи, информационными системами, видео- и аудиотехникой, кино- и фотоаппаратурой, а также другими техническими и специальными средствами, принадлежащими государственным предприятиям и организациям, а в случаях, не терпящих отлагательства, принадлежащими негосударственным предприятиям и организациям, а также общественным объединениям и гражданам;

17) в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, вызывать граждан и должностных лиц, а также получать необходимые объяснения, справки, документы (их копии);

18) подвергать приводу в органы иммиграционного контроля граждан и должностных лиц, уклоняющихся без уважительных причин от явки по вызову;

19) доставлять иностранных граждан в помещения территориальных органов федерального органа исполнительной власти в сфере миграции или подразделений органов внутренних дел (полиции) в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, а также в случаях, установленных законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях;

20) принимать решение о нежелательности пребывания (проживания) иностранных гражданин или лиц без гражданства в Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных Федеральным законом «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»;

21) принимать решение о неразрешении въезда иностранных гражданин или лиц без гражданства при наличии оснований, предусмотренных Федеральным законом «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»;

22)  осуществлять депортацию иностранных граждан и лиц без гражданства в порядке, установленном Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

23) передавать и принимать иностранных граждан и лиц без гражданства в соответствии с международными договорами о реадмиссии в порядке, установленном Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

24)  использовать информационные системы, видео- и аудиотехнику, кино- и фотоаппаратуру, специальные и иные технические средства, не причиняющие вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде;

25) применять физическую силу, специальные средства, а также огнестрельное оружие в случаях, установленных настоящим Федеральным законом;

26) реализовывать иные права, предоставленные органам иммиграционного контроля законодательством Российской Федерации.

[12]Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Российская газета», N 266, 30.12.2008, «Собрание законодательства РФ», 29.12.2008, N 52 (ч. 1), ст. 6249, «Парламентская газета», N 90, 31.12.2008.

[13] 1. Должностное лицо органа иммиграционного контроля имеет право на применение физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия лично или в составе подразделения (группы) в случаях и порядке, предусмотренных федеральными конституционными законами, настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

2. Перечень состоящих на вооружении органов иммиграционного контроля специальных средств, огнестрельного оружия и патронов к нему, боеприпасов устанавливается Правительством Российской Федерации.

3. В состоянии необходимой обороны, в случае крайней необходимости или при задержании лица, совершившего преступление, должностное лицо органа иммиграционного контроля при отсутствии у него необходимых специальных средств или огнестрельного оружия вправе использовать любые подручные средства, а также по основаниям и в порядке, которые установлены настоящим Федеральным законом, применять иное не состоящее на вооружении органа иммиграционного контроля оружие.

4. Должностное лицо органа иммиграционного контроля, имеющее право на применение физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, обязано проходить специальную подготовку, а также периодическую проверку на профессиональную пригодность к действиям в условиях, связанных с применением физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия.

5. Содержание программ специальной подготовки должностных лиц органа иммиграционного контроля определяется руководителем федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

6. Превышение должностным лицом органа иммиграционного контроля полномочий при применении физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия влечет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

7. Должностное лицо органа иммиграционного контроля не несет ответственность за вред, причиненный гражданам и организациям при применении физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия, если применение физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия осуществлялось по основаниям и в порядке, которые установлены федеральными конституционными законами, настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

[14]1. Должностное лицо органа иммиграционного контроля перед применением физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия обязано сообщить лицам, в отношении которых предполагается применение физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия, о том, что оно является должностным лицом органа иммиграционного контроля, предупредить их о своем намерении и предоставить им возможность и время для выполнения законных требований должностного лица органа иммиграционного контроля.

2. Должностное лицо органа иммиграционного контроля имеет право не предупреждать о своем намерении применить физическую силу, специальные средства или огнестрельное оружие, если промедление в их применении создает непосредственную угрозу жизни и здоровью гражданина или должностного лица органа иммиграционного контроля, либо может повлечь иные тяжкие последствия.

3. Должностное лицо органа  иммиграционного контроля при применении физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия действует с учетом создавшейся обстановки, характера и степени опасности действий лиц, в отношении которых применяются физическая сила, специальные средства или огнестрельное оружие, характера и силы оказываемого ими сопротивления. При этом должностное лицо органа иммиграционного контроля обязано стремиться к минимизации любого ущерба.

4. Должностное лицо органа иммиграционного контроля обязано оказать гражданину, получившему телесные повреждения в результате применения физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия, первую помощь, а также принять меры по предоставлению
ему медицинской помощи в возможно короткий срок.

5. О причинении гражданину телесных повреждений в результате применения должностным лицом органа иммиграционного контроля физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия орган  иммиграционного контроля в возможно короткий срок, но не более 24 часов уведомляет близких родственников или близких лиц гражданина.

6. О каждом случае причинения гражданину ранения либо наступления его смерти в результате применения должностным лицом органа иммиграционного контроля физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия уведомляется прокурор в течение 24 часов.

7. Должностное лицо органа иммиграционного контроля обязано по возможности сохранить без изменения место совершения преступления, административного правонарушения, место происшествия, если в результате применения им физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия гражданину причинено ранение, либо наступила его смерть.

8. О каждом случае применения физической силы, в результате которого причинен вред здоровью гражданина или причинен материальный ущерб гражданину либо организации, а также о каждом случае применения специальных средств или огнестрельного оружия должностное лицо органа иммиграционного контроля обязано сообщить непосредственному руководителю в течение 24 часов с момента их применения, представив соответствующий рапорт, а также сообщить прокурору.

[15]1. Должностное лицо органа иммиграционного контроля имеет право лично или в составе подразделения (группы) применять физическую силу, в том числе боевые приемы борьбы, если не силовые способы не обеспечивают выполнения возложенных на орган иммиграционного контроля обязанностей, в следующих случаях:

1) для пресечения преступлений и административных правонарушений;

2) для доставления в служебное помещение территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции либо в территориальный орган или подразделение органов внутренних дел (полиции), в специальное учреждение, в суд, учреждение здравоохранения, дипломатическое представительство или консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, а также к месту передачи иностранному государству в соответствии с международным договором о реадмиссии либо до пункта пропуска через Государственную границу Российской Федерации, в иное служебное помещение лиц, совершивших преступления и административные правонарушения, и задержания этих лиц;

3) для преодоления противодействия законным требованиям должностного лица органа иммиграционного контроля.

2. Должностное лицо органа иммиграционного контроля имеет право применять физическую силу во всех случаях, когда настоящим Федеральным законом разрешено применение специальных средств или огнестрельного оружия.

[16]1. Должностное лицо органа иммиграционного контроля имеет право лично или в составе подразделения (группы) применять специальные средства в следующих случаях:

1) для отражения нападения на гражданина или должностное лицо органа иммиграционного контроля;

2) для пресечения преступления или административного правонарушения;

3) для пресечения сопротивления, оказываемого должностному лицу органа  иммиграционного контроля;

4) для задержания лица, застигнутого при совершении преступления и пытающегося скрыться.

5) для задержания лица, если это лицо может оказать вооруженное сопротивление;

6) для доставления в служебное помещение территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции либо в территориальный орган или подразделение органов внутренних дел (полиции), в специальное учреждение, в суд, учреждение здравоохранения, дипломатическое представительство или консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, а также к месту передачи иностранному государству в соответствии с международным договором о реадмиссии либо до пункта пропуска через Государственную границу Российской Федерации, а также в целях пресечения попытки побега, в случае оказания лицом сопротивления должностному лицу органа иммиграционного контроля, причинения вреда окружающим или себе;

7) для остановки транспортного средства, водитель которого не выполнил требование должностного лица органа иммиграционного контроля об остановке;

8) для выявления лиц, совершающих или совершивших преступления или административные правонарушения;

2. Должностное лицо органа иммиграционного контроля имеет право применять специальные средства во всех случаях, когда настоящим Федеральным закономразрешено применение огнестрельного оружия.

3. Должностному лицу органа иммиграционного контроля запрещается применять специальные средства в отношении женщин с видимыми признаками беременности, лиц с явными признаками инвалидности и малолетних лиц, за исключением случаев оказания указанными лицами вооруженного сопротивления, совершения группового либо иного нападения, угрожающего жизни и здоровью граждан или должностного лица органа иммиграционного контроля.

[17] 1. Должностное лицо органа иммиграционного контроля имеет право лично или в составе подразделения (группы) применять огнестрельное оружие в следующих случаях:

1) для защиты другого лица либо себя от посягательства, если это посягательство сопряжено с насилием, опасным для жизни или здоровья;

2) для пресечения попытки завладения огнестрельным оружием, транспортным средством органа иммиграционного контроля, специальной техникой, состоящей на обеспечении органа иммиграционного контроля;

3) для задержания лица, застигнутого при совершении деяния, содержащего признаки тяжкого или особо тяжкого преступления против жизни, здоровья или собственности, и пытающегося скрыться, если иными средствами задержать это лицо не представляется возможным;

4) для задержания лица, оказывающего вооруженное сопротивление,  а также вооруженных лиц (лица), отказывающихся выполнить законное требование о сдаче оружия;

5) отражения группового или вооруженного нападения на здания, сооружения, транспортные средства, принадлежащие органам иммиграционного контроля или используемые ими, а также для освобождения указанных объектов, транспортных средств в случае их вооруженного захвата;

6) остановки автомобильных транспортных средств путем их повреждения, если они создают реальную опасность жизни и здоровью должностных лиц органов иммиграционного контроля или не подчиняются их неоднократным требованиям остановиться после предупредительных выстрелов;

7) обезвреживания животных, угрожающих жизни и здоровью должностных лиц органов иммиграционного контроля;

8) предупреждения о намерении применить оружие, подачи сигнала тревоги или вызова помощи.

 2. Вооруженным сопротивлением и вооруженным нападением, указанными в пунктах  4 и  5  части 1настоящей статьи, признаются сопротивление и нападение, совершаемые с использованием оружия любого вида, либо предметов, конструктивно схожих с настоящим оружием и внешне неотличимых от него, либо предметов, веществ и механизмов, при помощи которых могут быть причинены тяжкий вред здоровью или смерть.

3. Запрещается применять огнестрельное оружие с производством выстрела на поражение в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности, несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или известен должностному лицу органа иммиграционного контроля, за исключением случаев оказания указанными лицами вооруженного сопротивления, совершения вооруженного или группового нападения, угрожающего жизни и здоровью граждан или должностного лица органа иммиграционного контроля.

4. Должностное лицо органа иммиграционного контроля не имеет права применять огнестрельное оружие при значительном скоплении граждан, если в результате его применения могут пострадать случайные лица.

[18]Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Собрание законодательства РФ», 29.07.2002, N 30, ст. 3032, «Российская газета», N 140, 31.07.2002, «Парламентская газета», N 144, 31.07.2002.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *